문제점
건설사가 시공뿐만 아니라 시행 및 분양까지 추진하는 경우가 있는 반면, 시행 · 시공을 분리하여 시공만 전담하는 경우 대개 시행사는 금융업체로부터 대출을 받아 건물을 지은 다음 분양숭비에서 각각 대출금 및 공사대금을 지불하는 방식으로 사업을 진행하는 것이 일반적인 모습이다. 그런데 건물을 완공하였음에도 건설경기 악화 및 분양저조 등으로 대량의 미분양 사태로 인해 시행사가 자금회수를 하지 못함으로써 시공사 역시 공사대금을 못 받는 경우가 발생하는데, 수분양자 또는 구분소유자가 분양계약 위반에 따른 손해배상 내지는 하자보수에 갈음하는 손해배상청구를 하면서 시행사가 무자력임을 이유로 시행사가 시공사에 대하여 가지는 손해배상청구를 대위행사하는 경우가 많다. 이러한 대위소송에서 시공사가 취할 수 있는 항변사유에 대하여 검토하겠다.
미지급 공사대금채권으로 상계
앞서 말했듯이, 시공사로서는 책임준공 약정에 따라 건물을 완공하였음에도 불구하고 시행사의 사정으로 준공대금을 못 받는 경우가 생길 수 있다. 원칙적으로 공사대금은 기성고 도래시 혹은 준공시에 이행기가 도래하고, 도급계약에 있어 수급인의 하자보수에 갈음하는 손해배상채무와 도급인의 공사대금 지급채무는 특별한 사정이 없는 한 동시이행관계에 있다(대법원 1996. 7. 12. 선고 96다7250, 7267 판결 등 참조).
따라서 시공사로서는 시행사가 가지는 하자보수에 갈음하는 손해배상채권에 대하여 시행사로부터 지급받지 못한 공사대금 채권과 대등액의 범위에서 상계를 함으로써 하자보수에 갈음하는 손해배상채무를 소멸시킬 수 있다.
제척기간 도과에 따른 시공사의 채무 소멸
가령 대위소송의 피대위채권 하자보수에 갈음하는 손해배상채권인 경우, 도급계약에서 특별히 달리 정하지 않는 한 시공사가 부담하는 하자담보책임은 건설산업기본법 제28조 제1항, 민법 제667조에 따른 것이 되겠고, 이 때 하자담보책임기간의 성격은 하자발생기간과 동시에 제척기간이라 할 것이다. (대법원 2007. 5. 31. 선고 2006다60236 판결, 대법원 2014. 11. 27. 선고 2011 다 42461 판결 등 참조).
따라서 도급인인 시행사는 각 하자담보책임기간 내에 재판을 통해 또는 다른 방법으로 시공사에게 보수요청을 하여야 한다. 만약 각 담보책임기간내에 이러한 보수요청을 하지 않았다면, 시공사의 하자담보책임은 제척기간 도과로 소멸하였으므로, 더 이상 시공사가 하자보수 혹은 보수에 갈음하는 손해배상책임을 부담할 여지는 없을 것이다.
그런데 건물의 구분소유자가 직접 또는 관리단이나 아파트 입주자대표회가 직접 시공사에게 하자보수요청을 한 것을 가지고 시행사가 하자보수청구권을 행사한 것으로 갈음할 수 있을 것인지 문제가 될 수 있다. 일률적으로 말하기 어렵지만, 구분소유자 또는 관리업체가 보수요청을 하는 경우는 자신들의 하자보수권한을 직접 행사하는 경우가 대부분이므로, 이를 가지고 시행사의 권리를 대리 또는 대행, 대위하였다고 보기엔 무리가 있을 것이다.
그 밖의 사유들
이외에도 사실관계에 따라 여러 가지 항변사유가 존재할 수 있다. 예를 들어 국민주택 규모를 넘은 공동주택 등을 신축·분양하였을 경우 부가가치세 공제의 항변을 할 수 있고, 선행사건이 존재하였다면 선행사건의 소송비용확정액을 가지고 상계요건에 맞춰 상계항변을 할 수도 있다. 따라서 이러한 항변사유들이 있는지 잘 검토하여 적절히 대응을 할 수 있다는 점을 늘 염두에 두었으면 한다.
정홍식 변호사 (법무법인 화인)
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